来源：中国知识产权报

个体工商户的法律人格与经营者高度重合，如果个体工商户经营者开办了不同的店铺，各店铺经营产生的商誉均可以归于经营者个人。尽管不同店铺的字号不同，在后开办的店铺仍可以援用在先经营店铺所使用的商标作为商标先用权抗辩的基础。本文以“御皇汇”商标侵权纠纷案为例，探讨商标先用权抗辩的若干问题。

2015年1月12日，胡某在浙江省嘉善县申请开办嘉善县罗星街道御王汇足浴会所，同年3月2日，被告获准注册成立。胡某还经营有2012年8月3日注册成立的平湖市御皇汇足浴会所，该会所亦使用了“御皇匯”标识。

2015年5月13日，平湖市丸美子贸易有限公司提出第16934716号“御皇汇”商标的注册申请，2016年7月14日被核准注册，核定使用在按摩、桑拿浴服务等第44类服务上。

原告平湖市丸美子贸易有限公司成立于2012年3月16日，经营范围包括销售服装、箱包、鞋帽、家居用品等，2015年后处于歇业状态。

原告认为，被告嘉善县罗星街道御王汇足浴会所使用“御皇匯”标识，侵犯了其对“御皇汇”商标享有的专用权，故提起诉讼。被告辩称其在先使用“御皇匯”标识，并未侵犯原告的涉案注册商标专用权。

浙江省嘉兴市中级人民法院经审理认为，被告提出的先用权抗辩成立，遂判决驳回原告的诉讼请求。一审宣判后，双方均未上诉。

该案的主要争议焦点在于被告提出的商标在先使用抗辩是否成立。商标的先用权抗辩是为了平衡商标在先使用人和注册商标专用权人之间的利益。根据我国商标法第五十九条第三款规定，商标注册人申请涉案商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与涉案商标相同或者近似并有一定影响的商标的，涉案商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

根据我国商标法规定，该案被告主张商标先用权，应当举证证明其在原告注册“御皇汇”商标前已经使用了“御皇匯”标识。根据《最高人民法院关于使用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条规定，原告起诉时对有字号的个体工商户应以营业执照上登记的字号为当事人，但这一规定仅仅是对个体工商户起诉的程序规定，该条后半段规定“应同时注明该字号经营者的基本信息”，实际强调了个体工商户权利义务最终由经营者承担的本质。被告的开办者胡某早在2012年便开办了平湖市御皇汇足浴会所，该店以“御皇汇”作为个体工商户名称的主要识别部分，且在实际经营过程中持续使用了“御皇匯”标识。因为平湖市御皇汇足浴会所及被告均为个体工商户，其法律人格与经营者胡某高度重合，平湖市御皇汇足浴会所在经营中使用“御皇匯”标识产生的权利最终归属于胡某。因此，平湖市御皇汇足浴会所早于原告涉案商标申请注册日前在先使用“御皇匯”标识的行为，可以视为被告的在先使用行为。

我国商标法对在先使用人的限制是“在原使用范围内继续使用该商标”，“原使用范围”的基本含义应当包括：在先使用人应在原有的商品或服务类别上继续使用，不能扩至其他类别；先用权人所使用的商业标识应当维持现状，不能任意修改，以免产生新的混淆。关于“原使用范围”是否应当限制为在原有地域范围内生产、销售产品或者提供服务，笔者认为，不宜机械地认定“原使用范围”一定限于原有的县、市或者省地域范围内，因为电子商务、现代物流业的发展使互联网时代商品（服务）非常容易流通到区域外，作此限制可控性不强，也有违鼓励商品流通的市场原则。为避免商标先用权人今后无限制地“开疆扩土”，可以结合先用权人是否具有善意加以规制。如果商标注册人在某一区域使用注册商标具有一定的知名度，而主张先用权人抗辩的主体在后进入该区域，先用权人故意使用与注册商标相同字号、颜色、字体的商标，导致一般消费者产生混淆的，此时可以判定其具有不正当竞争的恶意，应认定先用权抗辩不能成立，以维护正常的市场竞争秩序。反之，如果在先使用人主动采取措施规避混淆，则仍可以认定先用权抗辩成立。该案被告使用“御皇匯”标识虽不在平湖市，但其在嘉善县使用该标识显然造成与“御皇汇”商标产生混淆，故法院支持其在先使用抗辩。

根据我国商标法第五十九条第三款规定，商标注册人可以要求在先使用人附加适当区别标识。该规定的立法目的在于通过在先使用人附加适当区别标识，以免发生混淆，造成消费者误认。在标识共存时易造成消费者混淆的，法院可以判令在先使用人附加适当区别标识；在无混淆之虞的情形下，自然无需要求在先使用人附加适当区别标识。该案中，鉴于被告使用“御皇匯”标识不会造成与原告涉案商标的混淆，法院据此认定被告今后可继续使用“御皇匯”标识，无需附加区别标识。

（ 张 涛 作者单位：浙江省嘉兴市中级人民法院）